La implementación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, desde agosto del año pasado, implicó numerosos cambios en el marco legal en que se desarrollaban las relaciones personales y societarias en la Argentina.
Para hablar acerca de las modificaciones introducidas en el texto y sus efectos en la vida cotidiana, la especialista en la materia y una de las redactoras del anteproyecto de ley que analizó el Congreso, la Dra. Aida Kemelmajer, visitó el Poder Judicial de Santiago del Estero para disertar, invitada por el Centro Único de Capacitación “Dr. José B. Gorostiaga”.
Para conocer su opinión sobre los resultados obtenidos hasta el momento y los temas en los que resta avanzar, la Oficina de Prensa del Poder Judicial dialogó con la doctora en Derecho y ex miembro de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Mendoza.
A su criterio, ¿dónde son más notorios los cambios introducidos por el nuevo Código Civil y Comercial?
Especialmente en materia de familia, en la que se produjeron grandes cambios.
En primer lugar, el Código Civil y Comercial reconoce la pluralidad de formas familiares, no sólo la que está generada en el matrimonio, sino también otras familias que se pueden constituir aunque no estén formadas en el matrimonio de la pareja.
En segundo lugar, es un Código que intenta aplacar los conflictos familiares. Por eso eliminó el divorcio contencioso, es decir, el divorcio fundado en causas. Se reconoce el divorcio sin expresión de causa, que permite aplacar el conflicto sin prejuicio de que los efectos del mismo puedan quedar pendientes de resolución judicial, como son los alimentos, la vivienda, la custodia personal de los hijos, pero siempre incentivando los arreglos.
Es decir, el Código incentiva lo que se llama la autocomposición, es decir, que las partes puedan proponerle al juez de qué manera quieren arreglar el juicio.
¿En qué tema la regulación del nuevo Código es novedosa?
Este Código regula la reproducción humana asistida, que es un fenómeno científico que antes no estaba regulado en nuestros Códigos. Los Códigos del siglo XIX, como fue el nuestro, partían de la base de que cuando una persona nacía era porque había habido una relación sexual entre un hombre y una mujer. Y todo el sistema de filiación estaba estructurado exclusivamente sobre esa base.
Este Código reconoce una tercera fuente de filiación, que son las técnicas de reproducción humana asistidas, que permiten no solamente que haya un nacimiento sin una relación sexual previa, sino que permite establecer vínculos filiales entre personas que son del mismo sexo.
¿Cómo se define ahora la cuestión de la filiación?
Este Código reconoce todo esto como una fuente de filiación, por lo tanto tiene un sistema diferente para todo lo que son las acciones.
Por ejemplo, si tengo un hijo por reproducción natural y estoy casada, la ley presume que mi marido es el padre de ese hijo. Y mi marido podría impugnar esa filiación acreditando que ese niño no tiene sus genes, por lo tanto no es su hijo.
Esa acción de impugnación, por ejemplo, no es posible en la reproducción humana asistida, cuando la persona ha prestado consentimiento para utilizar gametos de un tercero. Entonces, el sistema de las acciones y la determinación de la filiación son completamente diferentes.
¿Cuál es la situación legal en particular para los embriones?
El Código lo que hace es establecer quién es el padre y quién la madre. Pero no regula toda la situación que genera la ciencia a través de estos embriones. Esa ley, efectivamente, existe en todos los países del mundo, es una ley especial y no está en el Código.
La ciencia avanza tan rápidamente, que se necesita una ley que también se vaya modificando al mismo ritmo que la ciencia avanza. En Argentina, hay un proyecto que tiene la sanción de la Cámara de Diputados y necesita pasar al Senado para que se la apruebe.
¿Dónde nota Ud. falencias o desacoples en la aplicación práctica del nuevo Código?
Con el tema de la reproducción humana asistida. En el anteproyecto habíamos regulado la gestación por sustitución, o sea, que una mujer geste un niño a través de un embrión que está conformado por material genético que no es de ella, entonces ella gestando para otro. Es un fenómeno que en Argentina existe.
Ya llevamos más o menos once casos que se han judicializado y conocemos; probablemente hay otros que están resueltos y que no conocemos. Entonces, hemos regulado esa gestación por sustitución en el anteproyecto. Durante el trámite parlamentario, se eliminó el artículo que la reglamentaba.
Es una figura que reconocemos tiene su inconveniente, pero no se tiene que ignorarla. Por lo tanto, en el Código quedó como que no está permitida ni prohibida, es decir no está prohibida.
En Derecho, la regla constitucional es que, lo que no está prohibido, está permitido. Estaría permitido, pero no está regulado quién es la madre, quién es el padre, por lo tanto se generan problemas que dependen del juez al que le toca resolver.
Entonces, ¿cómo se están resolviendo los casos puntuales ya planteados ante la Justicia?
Afortunadamente, los casos van casi todos en el mismo sentido, y se reconoce que padre y madre son los que tienen los que se llaman la “voluntad procreacional”, o sea, que no es la gestante. Es algo que debiera ser regulado, no podemos seguir teniéndolo sin regulación.
¿Qué otro asunto considera como irresuelto?
Otro tema que quedó pendiente, es de la responsabilidad del Estado, que también fue muy cuestionado. Estuvimos en el Parlamento en Buenos Aires, donde el diputado (Julio) Raffo presentó un proyecto en el sentido de que se restituyan los artículos que se habían preparado la comisión en el anteproyecto y que en la sanción fueron sustituidos.
Cuando sacaron la responsabilidad del Estado en el Código Civil y Comercial, se dictó una ley que ha sido muy criticada. Y no todas las provincias se han adherido a la misma. Entonces, hay un vacío que es necesario resolver en forma inmediata.
¿Qué sucede con las demandas entabladas contra el Estado con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código?
En realidad, la aplicación es para los hechos dañosos que se producen después, pero depende cómo se regule la responsabilidad del Estado, si se considera derecho administrativo, o si se considera como derecho común.
Por ejemplo, la provincia de Mendoza no se adhirió a la ley nacional de responsabilidad del Estado, pero sí sacó una ley que regula la competencia del mismo.
En su opinión y en términos generales, ¿Cuál es la aplicación que los jueces están haciendo del nuevo Código?
En lo que vemos, en las sentencias publicadas, los jueces han comprendido muy bien su nuevo sentido, especialmente la parte de familia, donde están las grandes transformaciones. Como regla, debemos decir que está funcionando muy bien.
La Corte Suprema de Justicia ha dictado sentencias que han servido para ordenar y para que el resto de Tribunales sigan esa jurisprudencia. Por ejemplo, a los muy pocos días de la entrada en vigencia, se sacó una sentencia muy importante en materia de nombre de la familia.
El Código tiene la regla de que los padres tienen que ponerse de acuerdo sobre cuál apellido llevará el hijo, es decir, el acuerdo.
